STF terá que abordar nova norma polêmica da Receita sobre o ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) deve ser obrigado a analisar os embargos de declaração da Fazenda Nacional no caso da exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins, devido à polêmica solução de consulta divulgada pela Receita Federal recentemente sobre o tema.

Segundo o sócio do Rocca, Stahl, Zveibil & Marquesi (RSZ&M) Advogados, Sidney Stahl, o Supremo deverá julgar a questão no início do ano que vem, em fevereiro ou março, para impedir uma retomada da litigiosidade na questão. “De fato, o que a solução faz é uma mistura de conceitos para tentar forçar que o STF module a decisão a partir dos embargos, pois acolher o pedido da Fazenda no ponto principal que questiona o conceito do que é faturamento é bem mais difícil”, afirma.

A Solução de Consulta Interna nº 13 da Receita Federal determina que o ICMS só pode ser excluído da base de cálculo do PIS/Cofins quando é efetivamente recolhido, ou seja, não é todo o valor destacado na nota fiscal que poderia ser excluído da base dos impostos federais. Aquilo que se torna crédito fiscal para a empresa, por ser imposto proveniente de outras etapas da cadeia produtiva, não seria passível de exclusão.

Para o sócio do JCMB Advogados, Paulo Machado, o entendimento do Fisco é perigoso porque atinge todas as companhias do País. Na opinião dele, essa regra não constava no acórdão da decisão do STF que exclui o ICMS da base do PIS/Cofins e, portanto, a empresa que discordar deste novo posicionamento da Receita terá que entrar com uma nova ação judicial para questionar no Judiciário a adoção da solução de consulta.

“Se um contribuinte for hoje à Receita e solicitar o crédito tributário pelo que pagou a mais de PIS e Cofins nos últimos cinco anos por causa da inclusão do ICMS, o que será homologado é apenas o ICMS recolhido”, diz Machado. “Se for se insurgir contra isso, começará tudo de novo. A disputa judicial sobre a exclusão do ICMS da base do PIS/Cofins durou perto de 20 anos na Justiça. Esse novo debate pode levar mais 10 anos para ser solucionado. Voltamos à estaca zero”, avalia.

A única possibilidade de resolver o problema rapidamente, sem uma nova onda de judicialização do caso, seria o STF agir no tão aguardado julgamento dos embargos opostos pela Fazenda ao acórdão da decisão de março de 2017. Stahl acredita que a Corte fará isso para evitar a judicialização. O argumento para derrubar a solução de consulta, de acordo com ele, existiria na própria sentença anterior.

Na ementa daquele acórdão, o plenário do STF destaca que “se o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, in fine, da Lei nº 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.”

Na opinião de Stahl, o acórdão também mostra no trecho do voto vencido do ministro Gilmar Mendes que a discussão é se o ICMS destacado nas notas fiscais integra o conceito de faturamento para cobrança de PIS/Cofins. “O que a Receita fez foi uma solução de consulta interna que confunde a sistemática de apuração e a base de cálculo”, acrescenta.

Modulação

O sócio do Azevedo Rios, Berger, Camargo e Presta Advogados Associados (ABCP), Sérgio Presta, entende que as razões de decidir da solução de consulta do Fisco podem se enquadrar até nos termos da definição de desobediência civil. “A Receita, com a publicação da SC 13/2018, desconsiderou a competência constitucional do STF e em forma de protesto disfarçado de uma solução de consulta opõe-se à ordem posta, em sede de repercussão geral, no julgamento do recurso extraordinário 574.706/PR para empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da Cofins”, aponta.

Sidney Stahl lembra que o governo já tem absorvido os R$ 250 bilhões que terá de impacto por conta da decisão do STF. “Vai aumentar a tributação para compensar, mas já absorveu”, conclui.