STF prevê oito soluções para conflitos de ISS ou ICMS no software

O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento relativo à incidência do ICMS sobre software, com decisão pela proibição de cobrança do imposto estadual, sendo devido somente o ISS municipal. Nesta quarta, 24, por 10 votos a 1, o STF aprovou a modulação dos efeitos da decisão de mérito. 

Como destacou o relator dos votos vencedores e também da proposta de modulação, José Dias Toffoli, o objetivo da medida foi “chegar à maior segurança jurídica e evitar eventuais Embargos de Declaração e discussão nas instâncias inferiores”. 

Para o presidente da Associação Brasileira das Empresas de Software, Rodolfo Fücher, foi exatamente o resultado. "A conclusão certamente favorecerá o setor de tecnologia, evitando mais batalhas judiciais e restabelecendo segurança jurídica, fundamental para atratividade de investimos para o setor de tecnologia brasileiro e seu dinamismo". 

Segundo Toffoli, na discussão com os colegas, vários ministros apontaram diferentes casos e dúvidas de encaminhamento. Como resultado, chegou-se a uma tabela com oito "situações fáticas e soluções possíveis". Os efeitos valem a partir da publicação do julgamento das duas ações do caso, as ADIs 1945 e 5669. 

1) Contribuintes que recolheram somente ICMS: não haverá direito à repetição de indébito por conta do contribuinte e ao mesmo tempo a impossibilidade de o município cobrar o ISS, sob pena de bitributação. Efeito de evitar novas ações de repetição de indébito de ICMS e também evitar ações de cobrança de ISS pelo município, sob pena de tributação de quem ja pagou ICMS. 

2) Contribuintes que recolheram somente ISS: confirmacao da validade do pagamento do ISS, vedação do estado cobrar ICMS. Efeito de pacificar a incidência de iSS nas operações com software e evitar que estados cobrem ICMS. 

3) Contribuintes que não recolheram nem ICMS nem ISS: possibilidade de cobrança apenas do ISS, respeitada a prescrição. Como efito prático, municípios poderão efetuar lançamentos e cobrar créditos de ISS, já os estados não poderão lançar nem cobrar o ICMS. 

4) Contribuintes que recolheram ISS e ICMS, mas não ingressaram com ação de repetição de indébitos: possibilidade de repetição de indébito do ICMS sob pena de enriquecimento sem causa do estado, mesmo se nao houver ação judicial em curso e validade do recolhimento do ISS já efetuado. Com isso a validade pagamento do ISS já realizado, possibilidade de o particular pedir a repetição do ICMS pago dentro do prazo prescricional.

5) Ações judiciais pendentes de julgamento movidas por contribuintes em face dos estados, inclusive ações de repetição de indébito que questionam bitributação do ICMS: julgamento da ação à luz da orientação do STF, de incidência apenas do ISS, com possibilidade de repetição do ICMS pago indevidamente. O efeito é a declaração de inexistência de relação jurídica com possibilidade de levantamento de depósitos eventualmente efetuados, e/ou repetição de indébito, caso o contribuinte já tenha recolhido o ICMS. 

6) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por estados, visando a cobrança de ICMS: julgamento da ação à luz da orientação do STF, de incidência apenas do ISS. Com efeito de extinção das ações de cobrança, inclusive execuções fiscais, com possibilidade de levantamento de depósitos ou penhora. 

7) Ações judiciais, inclusive execuções fiscais pendentes de julgamento, movidas por municípios, visando a cobrança do ISS: julgamento da ação à luz da orientação da Corte, incidência apenas do ISS, salvo se o contribuinte já recolheu o ICMS. 

8) Ações judiciais movidas pelos contribuintes, contra os municípios, pendentes de julgamentos, discutindo a incidência do ISS sobre o software: julgamento da ação à luz da orientação da do STF, com incidência apenas do ISS.