Estados não poderão cobrar diferencial de alíquota de ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (24/2) que as unidades da federação não poderão cobrar diferencial de alíquota (difal) de ICMS a partir de janeiro de 2022, caso o Congresso Nacional não edite uma lei complementar sobre a questão ainda em 2021. A decisão ocorreu no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469 e do Recurso Extraordinário 128019.

Atualmente as empresas pagam a alíquota interestadual para o estado de origem da mercadoria e o difal para o estado de destino, ou seja, o local onde está o consumidor. Pela decisão do Supremo, essa configuração segue intacta até o fim do ano. Se não for instituída a regulamentação por lei complementar, as empresas vão recolher integralmente o ICMS para o estado de origem da mercadoria.

Por seis votos a cinco, os ministros consideraram inconstitucionais cláusulas do convênio 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que regulamentaram o diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais. Os magistrados entenderam que a matéria precisa ser regulamentada por lei complementar e não por ato administrativo. Entre as cláusulas do convênio contestadas uma tratava exclusivamente das empresas enquadradas no Simples Nacional, e sobre esse dispositivo o placar pela inconstitucionalidade foi de dez a um.

No entanto, os ministros modularam os efeitos da decisão para que o entendimento valha a partir do próximo exercício financeiro, ou seja, a partir de 2022. Dessa forma, as empresas terão que se adequar à decisão a partir do ano que vem, desde que o Congresso Nacional não edite a lei complementar necessária para a regulamentação do diferencial de alíquota.

A exceção do prazo da modulação vale para as empresas do Simples Nacional, isso porque a cláusula do convênio Confaz relativa a essa modalidade empresarial estava suspensa desde 2016 por conta de uma liminar. Assim, a modulação para essa categoria vale a partir da concessão da liminar.

Os ministros aprovaram a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, com base na Emenda Constitucional 87/96, pressupõe edição de lei complementar para sua regulamentação.

Votaram pela inconstitucionalidade do convênio os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber e Cármen Lúcia. Os votos contrários são dos ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux.

Preocupação dos estados

O julgamento afeta, sobretudo, as transações do comércio eletrônico e a repartição de receitas de ICMS entre os estados brasileiros. As unidades da federação alegam que a inconstitucionalidade das normas que regulamentam o diferencial de alíquota de ICMS causará perdas de receitas de R$ 9,838 bilhões anuais aos estados. Isso porque as receitas ficarão concentradas nos estados onde a venda foi realizada, e não haverá mais a repartição com o estado onde vive o consumidor que adquiriu a mercadoria. O Rio de Janeiro, por exemplo, prevê perda de R$ 1,8 bi por ano.

Embora as normas sobre o diferencial de alíquota tenham sido consideradas inconstitucionais, os estados conseguiram que a decisão do STF só tenha efeitos a partir do ano que vem. Com isso, os estados não sofrerão impacto orçamentário em 2021 – ano em que as unidades reclamam de queda de arrecadação e aumento dos gastos causados pela pandemia da Covid-19. Além disso, as unidades da federação têm tempo para tentar sensibilizar o Congresso pela aprovação da lei complementar necessária.

Segundo fontes consultadas pelo JOTA, os secretários de Fazenda acreditam que a modulação do STF deu tempo para que os estados articulem a regulamentação via lei complementar até o fim do ano. Embora a principal estratégia dos estados fosse a manutenção do difal por convênio, conseguir a modulação era uma espécie de plano B, que deu certo.

Processos

Na ADI 5469, a Associação Brasileira de Comércio Eletrônico (Abcomm) questiona cláusulas do Convênio ICMS 93/2015, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. Para a Abcomm, o convênio é ato normativo inadequado, pois a matéria deveria ser prevista em lei complementar. O relator é o ministro Dias Toffoli.

Já o RE 1287019 discute a necessidade de edição de lei complementar para disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota em operação interestadual que destine mercadoria a consumidor final não contribuinte do ICMS.

No processo, a empresa Madeiramadeira Comércio Eletrônico S/A defende que a mudança prevista na EC 87/2015 demanda edição de lei complementar para produzir efeitos. Portanto, o estado não pode cobrar o diferencial de alíquotas enquanto o Congresso Nacional não editar uma lei complementar regulamentando a alteração trazida pela emenda.