Carf ignora STJ e diz que isenção de ICMS integra PIS e Cofins

Incentivos fiscais de ICMS caracterizados como subvenção de custeio devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins. A tese foi firmada, por unanimidade, pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 3ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Entretanto, o entendimento ignora decisão anterior do Superior Tribunal de Justiça. Em 2018, a corte fixou que quando o benefício é concedido pelos estados em contexto de incentivo fiscal às empresas, os créditos presumidos de ICMS não integram as bases de cálculo. 

No caso, os conselheiros analisaram autos de infração sobre lançamento de créditos tributários em decorrência de omissão de receita ou de insuficiência de recolhimento da contribuição para o PIS e da Cofins.

O caso trata da exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos créditos presumidos de ICMS concedidos pelo estado de Santa Catarina, tratados pela empresa como subvenções para investimentos e, portanto, não sujeitos à tributação. Prevaleceu entendimento do relator, conselheiro Pedro Sousa Bispo, que afirmou que se tratava de subvenção para custeio, sendo, portanto, tributável.

Ele se baseou no artigo 30 da Lei 12.973/2014, que modificou o Regime Tributário de Transição, conforme disposição contida na Lei Complementar 160/2017. Ela estabelece que, para que um incentivo fiscal de ICMS concedido pelo Estado seja considerado como subvenção para investimento, é necessário seu registro como reserva de lucros.

"Tal reserva só poderá ser utilizada para absorção de prejuízos e aumento de capital social, afastando a necessidade de existência de sincronismo entre a intenção do subvencionador com a ação do subvencionado na aplicação dos recursos governamentais", diz.

Para o conselheiro, o contribuinte não teria atendido a esses requisitos e, portanto, não seria possível a caracterização da subvenção de investimento, "restando, por consequência, a classificação como subvenção para custeio.  Dessa forma, inexiste previsão legal prescrevendo a exclusão da base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins, concluindo, então, que o crédito presumido de ICMS concedido ao contribuinte deve sujeitar-se à tributação", explica.

O relator cita ainda que, de acordo com as alterações promovidas na Lei das S/A, as subvenções do ICMS concedidas pelo estados, devidamente contabilizadas no resultado, sempre serão consideradas como para investimento.

"A não contabilização de resultado, e não manutenção do valor da subvenção em reserva de lucros, implica em considerá-­la como subvenção para custeio e, como tal, tributada, compondo a base de cálculo do PIS e da Cofins", diz.

Na avaliação do tributarista Breno Dias de Paula, a decisão do Carf resiste e desafia a jurisprudência consolidada do STJ, "no sentido de que os descontos e benefícios fiscais não podem sofrer tributação. A receita tributável é aquela exclusiva e oriunda das atividades estatutárias e econômicas do contribuinte", avalia.