Advogados dizem crescer investigações sobre não pagamento do ICMS

A decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) de considerar crime o não pagamento do ICMS declarado pelo contribuinte, em dezembro do ano passado, já tem como repercussão prática um aumento de investigações dos Ministérios Públicos estaduais sobre os calotes, segundo advogados ouvidos pela reportagem.

Nesta quarta-feira (8), o empresário Ricardo Nunes, fundador da varejista Máquina de Vendas, dona da rede Ricardo Eletro, foi preso durante operação que investiga precisamente o não pagamento de R$ 387 milhões em ICMS ao governo de Minas Gerais.

Segundo a força-tarefa, formada pelo Ministério Público, a Secretaria da Fazenda e a polícia civil mineiros, empresas controladas por Ricardo Nunes entre 2014 e 2019 cobravam o tributo dos consumidores, mas não o repassavam ao fisco estadual.

Pela decisão do STF, se ficar comprovado o dolo do contribuinte, ele pode ser indiciado pelo crime de apropriação indébita, que tem pena prevista de seis meses a dois anos de prisão.

Para o criminalista Leonardo Magalhães Avelar, sócio do escritório Cascione, o fisco e a promotoria de Minas Gerais estão entre os que mais têm realizado investigações do tipo.

"Tenho visto muita pressão desde a decisão do ano passado em vários estados, não só com instaurações de inquéritos policiais, mas também o oferecimento de denúncias dos Ministérios Públicos por não pagamento de ICMS declarado. Como o caso é recente, não tem volume grande ainda, mas há denúncias", afirma.

O contribuinte, no entanto, pode ser denunciado se a dívida não é discutida na esfera administrativa por contribuinte e fisco, de acordo com ele.

"Quem recorre pode ganhar um recurso administrativo. É preciso aguardar esse julgamento antes de começar qualquer processo criminal. No caso da apropriação indébita, há casos em que o Ministério Público tenta oferecer a denúncia sem que haja uma autuação, mas a tendência é que o contribuinte ganhe o processo", diz.

Avelar afirma que o número de consultas sobre a questão tem aumentado nos últimos meses.

Para ele, com a criminalização do calote do ICMS, alguns contribuintes podem se sentir incentivados a não declarar a dívida e assumir o risco de só ser processado se a fraude for detectada.

Rodrigo Prado Gonçalves, tributarista sócio do Felsberg, diz que já deu pareceres a empresas sobre a questão e que o tema preocupa administradores. Segundo ele, é necessário provar que o contribuinte atuou de má fé para que o crime seja caracterizado.

"Essa criminalização tem um efeito psicológico grande sobre os empresários. A premissa é a de que se ele declarou o imposto e não repassou os valores ao Estado, reteve indevidamente um valor que não lhe pertence. É possível, porém, que o contribuinte não tenha recursos para fazer o pagamento. O não recolhimento em si não é crime", afirma.

Juliana Sá de Miranda, criminalista sócia do Machado Meyer, afirma que multas e penas nos casos em que há indícios de fraude são maiores.

"Os auditores fiscais quando percebem indícios de fraude impõem uma multa bem mais alta, pode ser o dobro, e fazem uma representação fiscal para fins penais junto ao Ministério Público, que investiga se houve má fé. A avaliação sempre é caso a caso", diz.